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无效建设工程施工合同中的管理费如何处理——基于《民法典》第793条第１款的评析

2023-07-21 11:00:52 来源： 浏览：295

《民法典》第793条第１款修改并完善了《建设工程司法解释》第２条的规定，在表述上，将“参照合同约定支付工程价款”修改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。这使得无效建设工程施工合同在实体上参照合同约定对工程进行计价的规则得以保留。但如何理解“参照合同关于工程价款的约定”，司法实务中仍然存在分歧，类案不同判的矛盾依然存在。承包人是基于什么性质的权利请求折价补偿？补偿的标准、范围如何确定？管理费的约定是否也应当被参照？所有这些问题都亟待回应。有鉴于此，本文通过对《民法典》第793条第１款的文义进行分析，考察该条款的历史演进，并结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》和最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要，试图对其中的管理费如何处理做一简要的论述，以就教于方家。   
一、《民法典》第793条第１款的历史演进
为了治理建设工程领域各种乱象，维护建筑市场秩序，现行法律、司法解释对建筑活动过程中的多数乱象都作出了最为强烈的合同效力的否定性评价，即合同无效。
但合同无效，如何对承包人进行补偿？2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)(以下简称《建设工程司法解释》)第2条规定，建设工程施工合同无效，承包人有权“请求参照合同约定支付工程价款”。
根据这一解释，承包人享有何种性质的权利？理论和司法实践中引发两种观点：一种观点认为，承包人享有的是“契约上的请求权”，变相地将无效合同作有效处理。另一种观点认为，承包人享有的是“不当得利返还请求权”，“参照合同约定”只不过是依照当时《合同法》第58条规定的合同无效下折价补偿法律后果的具体方案。
《民法典》第793条第1款吸纳了上述司法解释，但又对此作出了重大修订，改为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。单从该条款的文义进行分析，我们不难发现此处有两个变化：其一就是明确承包人享有的权利为折价补偿，而不是此前《建设工程司法解释》)第2条所述的请求支付工程价款；其二就是对参照合同的范围作了限定，只限于“关于工程价款的约定”才能被参照，无效合同中不是所有的约定都能参照，但是，在“参照合同约定”来确定折价补偿的金额这一点上是一以贯之的。我们认为，这应该不仅仅是立法表述上的变化，而是立法者对此前的司法解释引起争议的一种回应。至此我们可以明确，承包人是因为合同无效而基于不当得利返还请求权要求折价补偿。
在具体表述上，《民法典》第793条第１款援引了《民法典》第157条规定的民事行为无效后的法律后果，即“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”依照《民法典》第157条规定，承包人本应享有的是返还原物请求权，发包人将建设工程变动回转至承包人，但此时承包人付出的人力、物力等成本已凝结固化于不动产之中，属于不能返还的情形，只能适用于折价补偿，故请求权性质在此时已发生转化。换句话说，此时已满足《民法典》第985条规定的不当得利的构成要件。因此，建设工程施工合同无效，承包人和发包人之间债的关系发生了转变，先是由契约上请求权转化为返还原物请求权，后又转化为不当得利返还请求权。
事实上，最高法早期的案例就有类似的观点，如（2016）最高法民终733号案件就认为，“从《建设工程司法解释》第2条的规定来看，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定确定工程价款，其实质是参照当事人的约定确定不当得利的返还范围。”
二、《全国法院民商事审判工作会议纪要》的观点
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》所持司法态度是“所谓折价补偿是指在原物因事实或者法律上的原因不能返还的情况下，当事人可以请求折价补偿，其性质属于不当得利返还。”且进一步明确“《建设工程司法解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。在建设工程竣工验收合格而合同又无效的情况下，发包方占有建设工程构成不当得利，承包方参照有效合同请求支付的所谓工程款，性质上属于不当得利而非损害赔偿。”详见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第264页。
三、建设工程施工合同无效，“管理费”如何处理
对《民法典》第793条第1款“参照合同关于工程价款的约定”之内涵和范围展开讨论，不可回避“管理费”的约定能否被参照的问题。
首先需要说明的是，在讨论这个问题之前，我们必须明确，建设工程施工合同纠纷中可能出现多个管理费的概念：第一种，企业管理费是指“建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，内容包括人员工资、社会保险、办公费、差旅费等”实际支出，显而易见，这属于工程造价中的费用组成。第二种，挂靠人与被挂靠人、转包人与转承包人、违法分包人与分包合同中的承包人，总之即实际施工人与承包人之间约定的资质类费用，这类费用通常借管理费的名义来收取。前者为建工企业施工管理所必然发生的成本，属于工程造价的一部分，结算时当然应当参照合同约定进行折价补偿，自不待言。而对于后者，除了承包人协助配合实际施工人完成了工程建设的必要义务所发生的成本以外，绝大部分管理费都属于承包人出借资质或者工程转包所攫取的非法利益。本文的研究对象为后者，即非法管理费如何处理的问题。
对非法管理费如何处理，即非法管理费的约定是否也应当被参照？最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要对此问题的观点是：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由承包人收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。
可见，第二巡回法庭上述观点中的第一种情况是名为“管理费”，实为工程价款的组成部分，对此种管理费的约定，应当被参照，前已述及。第二种情况是转包牟利的管理费，不予支持。
但问题是，在实践中，多数情况下，依照建设工程领域的行业习惯，发包人向承包人支付工程价款之后，承包人扣留管理费之后，再由承包人向实际施工人支付工程价款。所以，一般承包人不会诉请实际施工人支付管理费，绝大多数的案例是实际施工人起诉承包人索求工程价款，同时主张管理费不应当支付（扣减）。按照第二巡回法庭的意见，此部分是不予支持，那对于已经扣减的部分是不是应当返还给实际施工人了？该意见对此未置可否。
依照前述《民法典》第793条第１款的历史演进逻辑，我们认为，对于建设工程施工合同无效，“管理费”如何处理问题，一方面需要遵循不当得利返还的基本制度要求，另一方面返还时还需要考虑双方过错大小。具体为：（1）如果约定的“管理费”为工程价款性质的管理费，结算时可参照合同约定来处理，这也符合不当得利返还的制度要求；（2）如果约定的“管理费”是转包牟利的管理费，结算时不得参照合同约定来处理。因为此时双方试图通过出借资质、转包、内部承包等形式规避建筑施工企业的资质限制，是导致合同无效的不法原因，对双方当事人不具有约束力，不应当被参照适用。
但已经收取的管理费是否需要返还？对这一问题还需要进一步考虑各方过错以及实际上是否支付。如果管理费已经实际支付的，支付管理费的一方，通常为实际施工人，主张返还的，人民法院应不予支持。因为此时管理费属于基于不法原因所为的给付，不支持返还本质上是对支付管理费一方的实际施工人的拒绝保护，所树立的价值目标系为了阻止市场上其他潜在的类似实际施工人的出现。
管理费未实际支付的，收取管理费的一方，通常为分包人、转包人或者被挂靠人，主张收取的，人民法院不予支持。此时，人民法院还可以向行政主管部门提出司法建议，由行政主管部门收缴违法所得。这也符合立法目的，《民法典》及相关配套司法解释之立法目的就是维护建筑市场秩序，肃清实际施工人的存在，如果允许承包人收取管理费，则承包人更有经济动因依靠出借资质赚取非法利润，无需再自行组织施工，助长不正之风。
总之，无效建设工程施工合同如何折价补偿，无效合同的约定能否被参照，从根本上还是应当遵循《民法典》第157规定的民事法律行为无效的法律后果处理框架。而《民法典》第793条第１款的规定应当视为建设工程“物”之折价补偿的特别法，任何简单、武断的能参照或不能参照的方式均不可取，需要进行具体分析。

以上仅为律师个人观点，仅供参考。



                        来源 | 湖北元初律师事务所 喻亚平

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