抗辩六年 终不起诉
温 建 寅
2016年8月26日，我省A市B区C镇一村民刘某，来办公室找到笔者，聘请我为其父刘某某进行刑事辩护，在简单地了解有关案情后，办理了委托手续。并于2016年8月29日，在A市看守所第一次见到了犯罪嫌疑人刘某某。
一、“罪名”源于民事案件的胜诉
刘某某涉嫌妨害作证罪的刑事案件，还得从他的民事案件说起。A市B区C镇一自然村，由于地下开采铁矿石出现“塌陷”下沉，该镇人民政府（以下简称镇政府）决定，建设移民新村。2009年7月10日，镇地质灾害环境污染综合治理领导小组（以下简称“地环办”）、镇一建筑工程有限责任公司（以下简称：建筑公司）就新村住宅楼基础工程签订了《工程承包合同书》，就新村拆迁安置活动板房等基础工程签订了2份《工程承包协议书》；2009年9月1日，双方就新村住宅楼机械冲孔灌注桩基基础地脚梁签订了《工程承包合同书》。在上述的4份合同（协议）书的承包方处，刘某某都在建筑公司的后面签上了自己的名字。在实际施工过程中，刘某某以承包人的名义进行全带资施工。
由于刘某某是第一次承包工程，加之当时已有51岁了，没有任何经验，施工不久就与监理丁某某发生了矛盾：一天丁某某带一个人来到工地抡起大锤砸刚施工好的“地脚梁”，刘某某见状上前问什么原因？丁说工程不合格，并说你承包这么大个工程茶不茶烟不烟的？刘忙说目前经济困难，等工程验收后一定少不了你的好处。丁说：“我姑娘马上要出嫁了，你赞助点”。刘说：“我定上门祝贺”。丁的姑娘出嫁刘送了一万元的礼。刘某某按上述4份合同施工后，填写了《现场签证单》，但除预付款外，始终没有结算，丁说等把旁边的土方工程做好了一起结算。于是刘某某就组织人员将长97米、宽53米、高3.2米的土方工程施工完毕（未签订合同，但有地环办负责人丁树某等10余人现场丈量记录）。刘某某就原有合同未结算部分工程和土方工程填写了第二份《现场签证单》，在黄石一茶楼找到丁某某签字，丁向刘索要一万元，刘答应后，丁就签了字。当丁要刘交付时，刘说等工程结算时付清。在丁的要求下，刘就写了一张《借条》：“借到丁某某现金壹万元整¥10000元。借款人刘某某（注明结账付清）。2011.8.5。”刘某某拿到《现场签证单》找地环办领导签字时，由于种种原因，该领导不肯签字，导致无法结算，刘就上访。
镇政府于2012年5月21日晚由一名镇长牵头组织有关人员召开了调查会议，确定由一名副镇长任组长，组织有关人员进行调查 ，2012年6月27日写出了《调查报告》，认为：“由于该信访事项拖的时间长，数额较大，情况复杂，加之不知为什么原因丁树某部长与刘某某之间矛盾较深，镇地环办恐怕一时难以落实。因此，调查组将调查情况提交镇党委讨论，由镇党委形成会议纪要，并研究具体方案与刘某某结账。”
2012年11月30日镇纪委对丁树某等人进行了调查后出具了《调查报告》，证明：刘某某的“放炮平巷工程”没有签订合同，其完成的工程由何某某（刘未做后，何再接手做剩余工程）负责完成。
刘某某见镇政府没有与其结算工程款，就不断上访到A市有关部门。信访部门建议他去法院起诉。于是刘某某委托湖北某律师事务所的王律师为诉讼代理人，向A市B区人民法院提起诉讼，起诉镇政府。该镇政府申请追加何某某为第三人。在诉讼中，法院委托湖北某工程造价咨询有限公司进行鉴定，2013年11月22日，该鉴定机构出具《报告书》，鉴定涉案诉争的“放炮平巷工程造价960736.06元”。在庭审中，刘某某举出了包括人民法院对丁某某所作出的笔录在内的十二组证据，拟证明涉案工程是自己施工的；镇政府举出了九组证据、何某某举出了三组证据，拟证明涉案工程是何某某施工的。2015年2月5日，A市B区人民法院下达（2015）B区民初字第00474号《民事判决书》，认定涉案工程是刘某某施工的。判决：
一、“被告镇政府付给原告刘某某工程款960736.06元，利息270059.00元（从2010年5月4日至2015年2月3日止，按同期同类银行贷款利率计算），合计1230795.06元 。
二、被告镇政府支付原告刘某某司法鉴定费8000.00元。上述二项合计1238795.06元，被告镇政府于本判决生效之日起五日内付清。
三、驳回原告刘某某其他诉讼请求。
四、驳回何某某的诉讼请求”。
一审判决后，镇政府不服，向A市中级人民法院提起上诉。二审人民法院主审法官在一审的基础上，又亲自对现场有关人员进行了调查。并组成合议庭，“公开开庭进行了审理”。2015年6月11日下达（2015）A市中民一终字第00025号《民事判决书》，判决：“一、维持A市B区人民法院（2015）民初字第00474号民事判决第一、二、三项，”（认为“何某某系无独立请求权第三人”）撤销第四项。
终审判决后，镇政府仍然不服，向湖北省高级人民法院申请再审。2015年12月30日，湖北省高级人民法院下达（2015）鄂民申字第02838号《民事裁定书》，裁定：“驳回A市B区C镇人民政府的再审申请。”
有了三级人民法院的民事判决书和裁定书，刘某某仍然无法拿到工程款，就申请人民法院强制执行。2016年6月6日，A市A区人民法院下达（2016）执39号《受理执行案件通知书》。据刘某某讲：执行法官还查封了一个镇政府没有余额的空账号。这一下惹怒了一位曾经在B区公安分局任过副局长的某位副镇长，他说，这个人这狠，官司打赢了，还申请法院查封了我们镇政府的账号，叫公安部门查一下，看他做工程中是否有违法犯罪行为？实际上，在镇政府账号被查封前，即：2016年5月16日，A市公安局B区分局下达B公（C所）刑传字【2016】第70号《传唤证》，以“涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪”传唤刘某某。审查后，将刘某某放回家中。
2016年8月17日，A市公安局B区分局下达B公（C所）拘通字【2016】10001号《拘留通知书》通知其家属：刘某某“涉嫌妨害作证罪”，已“刑事拘留，现羁押在A市第一看守所”。
二、无罪辩护之路异常艰难
刘某某一进看守所，网络上、A市日报上刊登了刘某某犯妨害作证罪的特大新闻，2016年8月29日A市日报刊登《C镇派出所侦破我市首例妨害作证案》；互联网媒体称“刘某某为A市建市以来第一例妨害作证罪”。这是在我接受的刑事辩护委托后，刘某某的子女告诉我的，并说A市律师界都知道这个案件，没有律师愿意接受委托，担任辩护人。我顿感压力之大。为了维护法律的尊严，维护黄石律师界的声誉，维护当事人的合法权益，我没有后退的念头，决心继续向前。
（一）公安机关《起诉意见书》认为刘某某在民事诉讼中“虚假”诉讼，涉嫌妨害作证罪。
2016年8月29日，我向B区公安局法制科递交了一份取保候审《申请书》，接待的警官说，这是全市都知道的案件，怎么能取保候审？并让与办案民警沟通，让他上报。与C镇派出所办案民警打了几次电话，他回答很干脆：全市都知道的案件不可能取保候审。
2016年10月27日，A市公安局B区分局向B区人民检察院出具《起诉意见书》，称：“经查证，2011年8月5日，刘某某在黄石一茶楼找到工程监工丁某某，通过买贿的手段，承诺工程结账后给丁某某一万元的好处费并现场出具借条，使丁某某在虚假的《现场签证单》上签字。后刘某某将该份《现场签证单》在民事诉讼期间送至法院作为证据使用。”
（二）检察机关《起诉书》认定刘某某在民事诉讼中的施工量严重不符合丁某某的“认知”，构成妨害作证罪。
案件到人民检察院后，我多次与公诉科长和案件承办人沟通。重申刘某某无罪的意见，他们仍然坚持有罪的观点。
2017年5月19日，B区人民检察院向B区人民法院递交B检公诉刑字【2017】205号《起诉书》，在陈述两次“退侦”后，认定：“为获取更大利益，刘某某在湖北省黄石市一餐馆内向C镇政府委派至上述工程的监督人员丁某某承诺结算后付好处费人民币1万元，并当场给丁某某（用餐费）人民币2000元，诱使丁某某在明知第二份《现场签证单》严重不符合自己所认知的施工量的情况下，在《现场签证单》上签字证明属实，随后，刘某某又以欺瞒的方式，诱使C镇政府委派至上述工程的现场监理人员王某某在签证单上签字证明属实。”起诉书并说，“2010年至2012年间，被告人以劝说对方的方式，先后唆使……民爆站工作人员董某某、甘某某在明知刘某某所填写内容的《爆炸物品使用跟踪卡》不符合实际用量的情况下，在该《爆炸物品使用跟踪卡》上签名。事后，刘某某在与C镇政府民事诉讼活动中，把前述《现场签证单》、《爆破物品使用跟踪卡》作为证据向法院提交，严重妨害了民事诉讼活动。”
我在仔细研读《起诉书》和全部案卷的基础上，向我所刑事组组长提出了无罪的观点，请求对刘某某案进行集体讨论。2017年6月14日，所刑事组召集部分律师进行了集体讨论，形成了《刘某某案集体讨论记录》，参与讨论的律师在所听取我的案情汇报后，一致同意“本人拟作指控犯罪的事实不成立、事实不清、证据不足，没有撤销民事裁判文书的情况下定罪，无法律依据”的观点。为了更加全面地向法庭陈述无罪辩护观点，我与刘某某的儿子一起去找民事诉讼的代理人王律师，邀请他一道出庭为刘某某作无罪辩护，提出给他5000元的“出庭费”。说明来意后，王律师说，“别提了，有关领导说我凭什么帮助个人打赢了镇政府的官司？我已在大会上作了检讨，案卷已在主任那里，随时准备让上级领导来检查。你就是给我5万元的出庭费，我也不会出庭。”话已至此，我们只好返回。
为了做好出庭前的充分准备工作，我一共会见了刘某某14次，几次在A市第一看守所碰见认识的A市同行，他们问会见谁？我一说刘某某，他们都说这个案件“不好搞”。这也从侧面印证了王律师说的话。为了谨慎起见，我邀请了我所副主任、刑事组组长陈尚柱律师与我一起出庭。开庭前，我向法院刑庭副庭长、审判长陈述了无罪的观点，几次沟通后，她一次打电话给我：“温律师你认为刘某某无罪，有证据没有？”我说：“没有”。她说：“没有证据提什么无罪呢？”我说：“控方的证据不足，无罪表现在控方的证据里面。”她说：“你说具体在什么地方？”我说：“开庭时我会在庭上讲的。”审判长的话表明判刘某某有罪的可能性很大，这让我倍感无罪辨护之艰难！
三、一审法院顶住压力，主持正义，判决“被告人刘某某无罪”
2017年9月21日上午9时，A市B区人民法院开庭审理被告人刘某某妨害作证罪一案。在庭审中，我们辩护人的主要辩护观点是：本案指控刘某某犯妨害作证罪的事实不清、证据不足，被告人无罪。
一）没有确凿充分的证据证明被告人构成妨害作证罪。
（1）没有证据证明被告人承包的工程施工量“严重不符合”丁某某所认知的施工量！
（2）“劝说”、“唆使”证人填写《爆炸物品跟踪卡》，不符合妨害作证罪的法定构成要件规定。
（3）被告人的行为不构成妨害作证罪。
二）本案的追诉是违背事实，违背我国国家和党中央大力建设的法治国家方针的典型案件！
（1）根据证据的客观表现，《现场签证单》，不只是丁某某一个人签字才能生效，还需要监理方工程师签字才能生效。该工程师不会在没有“好处费”、在“空洞”的施工量的《现场签证单》上签字。何况，在民事诉讼中一审法庭还对丁某某单独进行了调查核实。
（2）事实上，刘某某施工的“放炮平基工程”是根据一份各方签字的草图进行的。该图确定了施工地点和施工范围，也与《现场签证单》形成印证。
（3）我国国家和党中央正在大力倡导和强化法治原则，各级政法机关根据这一原则都在强化执法、司法，坚持推行依法办事。然而，本案追诉被告人的目的，就是为了使C镇政府逃避依照三级人民法院裁判文书确定的应当向被告人支付工程款的义务！这与国家与党中央的法治社会建设背道而驰。这应当引起我们足够的重视！
三）指控被告人构成妨害作证罪缺乏法律依据。
（1）依据丁某某的个人所“认知”的施工量来对刘某某定罪，没有法律依据；而且丁某某在公安机关所作的“认知”与民事诉讼中对法官所作的陈述是完全相反的。
（2）本案指控犯罪的证据程序不合法。
第一、本案指控被告人犯罪的“重要证据”《借条》、《现场签证单》没有提供原件。
第二、根据证据显示，所有证人无一例外的是传唤到C镇派出所办案区去提取证言的。这是不正常的。依据我国刑事诉讼法第一百二十二条的规定，调查证人一般是在证人的住所或者证人确定的地方。只有在必要的时候才通知证人到公安、检察机关调查。为什么本案的证人全部到派出所的办案区调查？为什么证人事后对他人说是坐犯罪嫌疑专用的被控制的椅子上接受调查？
①被告人刘某某没有实施“贿买”和“指使”所为；更没有实施“暴力、威胁”行为。丁某某要刘某某写《借条》是索贿（未遂）行为，不符合“贿买”的法律特征。所谓给“2000元”吃饭，刚才刘某某已向法庭陈述说：是《现场签证单》签字后一个星期左右的时候，丁某某已给刘某某介绍工程为名，说是请陈局长吃饭索要去的。
②被告人当时找丁某某等人在《现场签证单》上签字不是为了诉讼，而是为了工程款的正常结算。刘某某在主观上，没有犯罪的故意；客观上，没有实施犯罪的行为。总之，刘某某的行为不符合妨害作证罪的构成要件。
在庭审中，我还特别举例说明，例如一个交警拦下一辆货车，说他“严重超载”，起码要进行计量，然后才能得出是否超载或“严重超载”的结论。本案起诉书指控刘某某完成的施工量，即第二份《现场签证单》的施工量“严重不符合”丁某某“所认知的施工量”，那么丁某某“所认知的施工量”到底是多少，没有任何事实根据。
一审庭审后，静等了3个月，主审的副庭长打电话告诉我：“温律师，案件马上要判了，你与刘某某讲，要他作好上诉的准备，”我说：“好。”2017年12月29日中午时，刘某某的儿子电话告诉我，法院上午快下班的时候通知他，要亲属中有一个有固定工作的人下午2点半去法院。他问我有没有时间一起去。我说，我把工作安排一下，一定抽时间去。我意识到，我从公安到法院递了三次取保候审的申请，今天要实现了。下午我们一行几人，2点钟就到法院等候。3点左右，刑庭庭长和书记员一同前来，庭长说主审的副庭长外出办事去了，先办理取保候审手续，判决书等送给刘某某后再由律师去看守所领取。办好取保候审手续后，我们就去看守所。他们在车上等，我在看守所大厅来回踱步……等到黑夜降临，大厅亮灯已然半个小时，我看见一个穿便衣的人上了一辆警车准备开走，连忙上去一问，他说判决书已给刘某某了，给律师的那份，法院会快递给你的。又过15分钟左右，刘某某终于拿到判决书出来了。借着灯光，我翻到判决书最后一面：“被告人及辩护人关于被告人无罪的辩解、辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，本案经审判委员会讨论决定，判决如下：被告人刘某某无罪。”此时，我内心十分感谢审判长及审委会的成员，是他们顶住压力，作出了公正判决。
四、对一审判决，检察院抗诉，中级人民法院将案件发回重审；重审后一审又作出有罪判决
一审判决后，A市B区人民检察院马上提出抗诉。同时，2018年5月6日，C镇政府向A市人民检察院递交了《民事诉讼监督申请书》，随后A市人民检察院向刘某某、何某某发出A检民（行）监【2018】010号《通知书》，通知书告知刘某某：C镇政府“不服A市中级人民法院（2015）A中民一终字第00025号民事判决，向本院申请监督。本院于2018年5月24日决定受理。” 检察机关要从刑事、民事两个方面推翻人民法院的判决。双重压力之下，不仅是双倍的压力。首先，民事是基础，虽说从程序上讲，A市人民检察院通过民事监督无权改变湖北省高院的民事裁定书，但不得不重视，应刘某某的反复请求，又鉴于他有关做工程已是债台高筑的实际情况，我就利用休息时间为他免费代书约3000字的《答辩意见书》。
A市中级人民法院在开庭前，举证了听证会，我方辩护人递交了《非法证据排除申请书》，控方递交了三大本重新侦查证据。公安机关将刘某某民事诉讼中的证人重新侦查一遍，大多数证人推翻了在民事诉讼中的证词，否定刘某某做了土方工程。对此，我们认为程序存在问题；因为一审起诉书载明：“因部分事实不清、证据不足退回公安机关补充侦查两次（自2016年12月14日至2017年1月14日、自2017年3月3日至4月3日）；”因案情复杂，延长审查起诉期限三次“（自2016年11月29日至12月13日、自2017年2月16日至3月2日、自2017年5月5日至5月19日）”。一审判决书载明：“因案情复杂，公诉机关分别于2017年9月22日、2017年10月27日二次建议本院延期审理。”也就是说在一审判决之前，本案补充侦查二次。在这长达一年的时间该补充侦查已经补充侦查了，而在二审期间对所有证人重新侦查一遍没有法律依据。
在二审庭审中，陈律师和我仍然坚持无罪的观点，并认为一审判决刘某某无罪是正确的。对公诉机关举出的三本重新侦查的“新证据”全部表示异议。尽管如此，2018年7月18日，A市中级人民法院作出（2018）A刑19号《刑事裁定书》，以“事实不清、证据不足”为由，撤销原判，发回重审。
发回重审后，陈律师不愿再接受委托办理此案，于是我就邀请所副主任叶桢律师一起为刘某某担任辩护人，开展辩护工作。2019年1月15日，A市B区人民法院下达（2018）B刑初348号《刑事裁定书》，以本案“需要以其他案件的审理结果为依据，致使案件无法继续审理”为由，裁定：“本案中止审理。”
2021年3月11日，B区人民法院对刘某某案进行了重新开庭审理，叶律师和我发表的辩护意见是：
一）指控被告人刘某某犯妨害作证罪远远没有达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的法定标准。首先，刘某某没有妨害作证的主观故意。其次，刘某某没有妨害作证的行为。并强调《借条》系丁某某的索贿凭证，不是“贿买”的凭证。刘某某给2000元丁某某吃饭与《现场签证单》签字无关。
二）本案存在严重的程序问题。
（1）是公安机关错误办案。
（2）是公诉机关错误批准逮捕、提起公诉。
（3）是司法公正不能仅仅停留在口头上，更不能仅仅写在纸上，要落实在具体案件上。
辩护人强烈要求依法宣告刘某某无罪。然而，2021年3月19日，B区人民法院下达（2018）B刑初348号《刑事判决书》，认为：“辩护人关于刘某某不构成妨害作证罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条的规定，判决如下：被告人刘某某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年五个月。”
五、刘某某不服有罪判决，提起上诉；中级人民法院再次发回重审，检察机关终不起诉
2021年3月25日，刘某某向A市中级人民法院递交《刑事上诉状》。2021年9月15日A市中级人民法院开庭审刘某某妨害作证罪一案。叶律师和我重点陈述一审的辩护观点外，还特别强调一审判决刘某某有罪程序违法。
2021年12月28日晚A市中院刑庭庭长电话通知我：“经研究决定：邀请检察院和你列席12月30日的审委会会议，专题讨论刘某某案，你可在会上就刘某某案简明扼要地发表意见，你做好准备”。12月29日，我花了一上午时间起草了约2600字《刘某某行为不构成犯罪》的发言稿，请叶律师修改后，以辩护人的名义将《刘某某的行为不构成犯罪》打印了16份。后由于种种原因，法院通知取消了审委会会议。
2022年1月25日下午，A市中级人民法院刑庭庭长通知我：“温律师你明天上午9点钟和刘某某到法院来一趟。”2022年1月26日上午，叶律师和我及刘某某到法院，庭长开门见山地说：“关于刘某某刑事上诉案，我们经过充分研究、讨论，认为刘某某不构成妨害作证罪。我们以程序违法发回重审，检察院撤回对刘某某的起诉。”我说：“庭长，是不是我记错了，刑诉法规定发回重审只能发回一次，怎么能发回重审两次呢？”庭长说：“第一次我们是以事实不清、证据不足发回重审；这一次是以程序违法发回重审。”叶律师说：“我们认为应该判刘某某无罪；但我们理解贵院的作为。”
2022年1月27日，A市中级人民法院下达（2021）A刑终73号《刑事裁定书》，认为，“原审判决程序违反法定程序”，撤销一审判决，“发回A市B区人民法院重新审判。”拿到《刑事裁定书》时，我们觉得没有作出无罪判决虽有遗憾，但还是十分感谢二审审判长及合议庭的法官们！深知他们顶住压力，做了大量的工作，才有这样的结果。
“2022年5月24日A市B区人民检察院以证据不足为由，决定对被告人刘某某撤回起诉；”2022年6月1日，A市B区人民法院下达（2022）B刑初53号《刑事裁定书》，裁定：“准许A市B区人民检察院撤回对被告人刘某某的起诉。”
2022年6月23日，A市B区人民检察院下达B刑不诉【2022】23号《不起诉决定书》，认为：“经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为A市公安局B区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对刘某某不起诉。”
刘某某案历经六年，终于落下“大幕”。虽说没有获得无罪判决的结果，但终于获得了“不起诉”的结果。这对刘某某来说，不仅洗去了“有罪”的冤屈，而且还可以继续就本息二百万元左右的民事判决申请人民法院恢复强制执行，以还清10多年来的债务；还可以申请国家赔偿。
办完此案，我们辩护人的感受是：作为律师发现无罪的案件，无论压力多大、困难重重，一定要始终坚持无罪的观点，从事实与法律两个方面去据理力争，力求还原事实的真相，为避免寃假错案的发生而尽职尽责。
（作者为湖北鸣伸律师事务所律师）