引言
近年来，在党中央坚持“房住不炒”的定位下，国内房地产市场逐步回归价值本身，购房消费者需求日趋理性，房地产行业的发展“一夜入冬”。一些盲目扩张的“粗放型”房地产企业在面对销售收入下滑、资金回笼周期变长，融资成本增加的行业困境时抗风险能力薄弱，同时伴随着新冠疫情的反复进一步加剧了房地产企业的困境，导致一些中小型房地产企业最终走向了破产的命运。
房地产企业破产，最直接影响的两类主体就是购房者和建设者，此时债权人最关心的是如何保护自己的权益。《企业破产法》中规定了权利人可通过申报债权、行使取回权、行使抵消权、行使别除权等方式予以救济。权利人选择不同的救济方式区别明显，法律效果也大相径庭。
根据上海市第三中级人民法院破产法庭发布的数据，2021年审结的299件破产清算案件中，各类债权的清偿率如下：担保债权，平均清偿率59.7%；共益债权，平均清偿率34.0%；社保、税收债权，平均清偿率21.3%；普通债权，平均清偿率3.3%。由此可见，行使取回权相比申报债权更有利于权利人。因此，实践中，一旦企业破产，权利人更加倾向行使取回权来避免自己的权益沦为普通债权。不论是学理上还是实践中，关于破产取回权的行使方式与限制也存在诸多争议，有待我们进一步讨论。
一、取回权的行使与限制
（一）取回权的内涵
取回权是破产程序开始后，权利人不受破产程序的限制，向破产人或者其管理人请求返回不属于债务人财产的权利。
《企业破产法》第38条规定人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。
《企业破产法》第39条规定民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
《企业破产法》第76条规定债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。
有学者指出取回权并非是破产法创设的新权利，而是破产法对实体法已有的权益的承认与保护。关于其性质不能仅理解为其是所有权权能，而不考虑其他权益。取回权的“权源”并不局限于“物权”。取回权制度背后蕴藏的是朴素的公平观念即不得将他人之物据为己有。
（二）债务人财产的范围及其认定
债务人财产，又被称为“破产财产”是指债务人破产时可用于清偿债务的全部的财产。
关于何为债务人财产，《企业破产法》第30条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。从时间上看，只要是破产程序终结前属于破产人的财产就是债务人财产。
关于债务人财产范围，《企业破产法解释（二）》第1条规定除债务人所有的货币、实物外，还包括债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益。同时，《企业破产法解释（二）》第3规定也说明了债务人被依法设立担保的财产仍旧属于债务人财产，以及《企业破产法解释（二）》第4条规定表明了债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分均属于债务人财产。
此外，《企业破产法解释（二）》第2条规定，从反面列举了四项不属于债务人财产的情形，一是债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；二是债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；三是所有权专属于国家且不得转让的财产；四是其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
上述法律规定从正反两面列举了债务人财产，但未明确应当如何认定债务人财产。实践中较大的困境在于，关于债务人财产的认定如果严格遵守法律上有关物权变动的相关规定，有可能会造成单个债权人与债务人之间的权利失衡，导致不公平的结果。
二、实践中房地产企业破产中常见的取回权
（一）待履行商品房买卖合同中购房人的取回权
“皮将不存，毛之焉附”，因此行使取回权的条件是该标的物已然存在。若房地产企业破产，房屋仍未建成，标的物不存在，就谈不上取回权的问题。只有当房屋建成，符合法定的交付条件时，房地产企业破产，购房人是否享有认购房屋的取回权，才具有探讨的价值。
支持购房人享有取回权的观点认为《破产规定》第71条第5项规定“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”和第6项规定“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。因此购房人享有取回权。
反对的观点则认为虽然《破产规定》并未明确废止，但在后发布《企业破产法解释（二）中并未将上述规定的两项纳入，依据新法优于旧法的原则，当新法与旧法规定不一致时，应当适用新法。因此在实践中，法院并未适用《破产规定》第71条，例如，（2021）湘09民终2011号判决书中，湖南省益阳市中级人民法院认为《企业破产法解释（二）》已经开始施行，故应适用该《规定》第2款，而不再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定来认定争议房产是否属于破产财产。
实践中，绝大多数法院认为购房人不享有取回权，其理由是购房者并未依据物权变动相关规定取得房屋所有权。例如，（2019）最高法民申4052号判决书中，法院认为破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。购房人未办理过户登记，也没有生效的法律文书导致该房产所有权变更到购房人名下，因此购房人行使取回权的条件尚不具备。同样的观点在中国裁判文书网上比比皆是，（2021）鲁04民终1453号判决书、（2021）皖13民终2721号判决书等均认为购房人未取得房屋所有权，不具备行使取回权的条件。
问题的焦点在于，如果购房者没有取回权，那么房地产企业破产后购房者的权益如何能得到有效保护？在房价高企的今天，购买一套房产的费用几乎是老百姓几十年甚至一辈子的收入，面对房地产企业的破产，如果让购房者“钱房两失”，一生积蓄“付之东流”于法于情都有违公平。
因此，有一种观点认为对于购房者的保护问题，应当适用《企业破产法解释（二）》第2条规定第4项以及参照2021年1月实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议与复议规定》）。
该司法解释第28条规定即使案外人对标的物不享有物权，但只要满足一定的条件便享有足以排除强制执行的权益，该条规定赋予了买受人物权期待权。也就是说如果买受人获得物权期待权后，就获得了排除强制执行效力，同理，也应获得对抗破产的效力。但买受人获得物权期待权的标准法律并未统一规定，而是根据不同的情况分别规定，例如该司法解释28条规定了获得不动产的物权期待权的要求之一是支付全部价款或已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，《买卖合同司法解释》第26条规定在所有权保留的买卖合同，只要买受人已经支付全部价款的百分之七十五，便获得动产的物权期待权，可见获得不动产的物权期待权的标准要高于动产。
同时从消费者保护的角度看，消费者获得物权期待权标准要低于其他买受人，《执行异议与复议规定》第29条规定了便是体现，即不要求消费型购房者实际占有房屋，也不要求其支付全部款项，只需已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
综上，笔者认为当买受人满足《执行异议与复议规定》第28条第29条有关规定，就可以将所购房产从债务人财产中排除，从而行使取回权。
但该方法也存在一些问题，第一，虽然该条规定赋予了买受人物权期待权，同时降低消费型购房者获得物权期待权标准，但也严格限定了消费型购房者的主体，例如《执行异议与复议规定》第29条第2款要求所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，该规定将改善型住房的消费者排除在外，笔者也注意到关于改善型住房消费者的问题，2019年《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）中第10条已作出调整，意见稿中增加了“或者案外人名下虽已有一套房屋，但所购商品房仍属于满足基本居住需要此外”。
此外《执行异议与复议规定》第29条第3款要求购房者已经支付总房款的百分之五十以上，这与实践中首付款百分之三十的做法存在较大差异，实践中一般需要贷款且只有百分之三十首付款的购房者大多数刚刚起步，经济实力薄弱的年轻人，按道理更应该对这类消费者进行保护。
第二，关于《执行异议与复议规定》与《企业破产法》之间时间衔接的问题。《执行异议与复议规定》第29条第2款要求所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，但对于买受人名下无其他房屋的时间节点无规定，并未规定是房地产企业破产受理前还是破产受理后，如果没有具体规定，可能导致一些投资性购房者通过转移房产而转变成消费型购房者，这对于破产企业的其他债权人不公。
（二）建设施工方“保证金”的取回权
建设施工方能否行使“保证金”的取回权，实践中争议颇大。
支持的观点认为“保证金”是一种特殊的物，和普通的货币不同，不适用“占有即所有的”规则。在房产企业破产中，建设施工方是“保证金”的所有人，其未转移“保证金”的所有权，只是暂时转移该保证金的占有。因此，建设施工方享有“保证金”的取回权。
反对观点认为根据货币“占有即所有”的规则，“保证金”已经被破产人占有即所有，建设施工方并不是“保证金”的所有人，其不具备行使取回权的条件。
主流观点认为“保证金”是一种金钱担保方式，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”（已废止），该条款已被《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第70条所吸收，只要“保证金”被特定化，缴纳保证金的一方便可行使取回权。例如最高人民法院作出的（2020）最高法民申5423号裁定书、（2021）最高法民申4928号裁定书、广西自治区高级人民法院作出的（2020）桂民终39号判决书、浙江省高级人民法院作出的（2019）浙民申3807号裁定书等均认为行使“保证金”取回权的前提条件是对该保证金已经以特户、封金、保证金等形式予以特定化。
但纵观上述裁定或判决，关于保证金特定化的标准也有不同之处，例如浙江省高级人民法院作出的（2019）浙民申3807号裁定书认为在缴纳保证金时注明了该笔款项属于保证金，就完成了对该保证金形式上的特定化。其裁定原文如下：瑞建公司在缴纳该笔款项时明确注明为“保证金”，中房公司收取该款项时亦已明知该款项的性质，中房公司对其仅享有占有权，并未取得其所有权。双方签订的建设工程施工合同中亦明确约定履约保证金的孳息即利息（按同期中国人民银行活期存款利率计算）由瑞建公司享有，进一步反映出该履约保证金的所有权尚未转移。
而最高人民法院作出的（2021）最高法民申4928号裁定书则认为仅在收条上注明保证金字样不能使其特定化，其裁定原文如下：本案中案涉100万元款项虽由林长相向永安煤矿和宏富德煤矿缴纳，收条上亦载明用途为保证金，但货币作为一般等价物,交付之后即与永安煤矿和宏富德煤矿的其他资金产生混同。林长相请求取回应举证证明该款项在交付后仍能与永安煤矿和宏富德煤矿的其他资金清晰区分,即具备特定化的特征,但其在一、二审中并没有证据证实该100万元款项已经以特户、封金、保证金等形式予以特定化,仅仅是双方在相关合同中约定该款项性质是保证金以及永安煤矿和宏富德煤矿出具的收条标明该款项为保证金,并不足以证实林长相仍为该货币的所有权人,而取回权依据的是物权关系而非债权关系。
笔者支持最高人民法院作出的（2021）最高法民申4928号裁定书的观点，笔者认为保证金作为金钱担保，应属于“金钱质押”，根据质押原理，质权人只是对质物进行占有，并不具有使用和处分的权利，但货币的特殊性在于其属于种类物而非特定物并且在“占有即所有”规则下，如果不对保证金特定化施以严格的标准，会造成保证金与债务人其他财产混同，造成保证金的流失，因此仅仅在形式上注明保证金字样，对于“金钱质押”中质押人权利的保护是不够的。“保证金”质押特点化需要通过开立保证金账户或者设立保证金分户这一特定形式，使得其能够与一般结算账户、基本账户相区分。要注意的是，保证金账户并非要账户内金额固定不变，只要能够与质押权人的其他财产予以区分即可。
由于建设施工过程是一个动态过程，在这个过程中“保证金”所担保的内容也发生着变化。比如在工程初期，保证金所担保的是施工方继续履行施工义务，我们将之称为履行保证金，而在工程结束后，保证金担保的是一定时期内的工程质量，我们将之称为质量保证金。因此，房地产企业在不同的时间段破产对建设施工方行使“保证金”的取回权也应存在一些差别。
比如，建设施工方行使“质量保证金”取回权时，由于工程已经完成，只要“质量保证金”被特定化，其就可以依据《企业破产法》第38条有关规定行使取回权。而实践中施工方有时并不是另行向房地产企业支付质量保证金，而是在房地产企业应付工程款中扣除一部分作为“质量保证金”，因此很难将该“质量保证金”特定化，这就对施工方行使该取回权带来障碍，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中认为，此时房地产企业从建设工程中预扣的工程质量保证金，可就建设工程折价或者拍卖的价款有限受偿。
建设施工方行使“履约保证金”时，由于建设工程还未完成，此时施工方与房地产企业之间的建设工程合同属于双方均未履行完毕的合同，此时破产管理人对该合同享有继续履行或者解除的选择权，如果破产管理选择继续履行并提供担保的，建设施工方不能够立马行使取回权，而应当继续履行合同，待工程完毕后行使取回权。如果破产管理人选择解除合同，此时施工方才可以行使取回权。
结语:房地产企业破产，首当其冲影响是购房者与施工方，关于购房者取回权与施工方取回权的问题，实践中各地法院做法不一，围绕该问题一直争论不休。笔者结合各方观点认为理解取回权应从权利人的权益出发，不能片面的认为取回权的基础只有物权，因为民事权益不仅包括物权、债权还包括其他权益，比如物权期待权。购房者行使取回权，首先考虑购房者是否获得物权期待权，一旦认为购房者获得物权期待权便可将该房产从债务人财产中排除，从而行使取回权。从消费者保护的角度看，消费型购房者获得物权期待权的要求更低，对消费型购房者保护的力度更大。
实践中，施工方常见的取回权主要是“保证金”取回权。关于“保证金”是否能取回，各地法院均认为以“保证金”是否被特定化为前提，只有被“特定化”的保证金才享有取回权。笔者认为关于“保证金”特定化的形式，不能仅仅在合同中注明“保证金”字样，而应采取更严格的方式例如建立采取封户或专户的形式，以防止保证金与债务人财产混同。同时，由于施工工程是一个动态过程，不同阶段的保证金取回也存在差别，若是“质量保证金”，当“保证金”被特定化才可行使取回权，若是“履行保证金”，还得待破产管理人解除合同时才能行使取回权。
国家统计局发布2021年数据显示房地产对GDP的贡献率由2020年的7.34%回落到6.78%。虽然房地产贡献率呈下降趋势，但房地产行业仍属于我国的支柱行业，行业的健康有序发展事关国家发展大局，虽然改革的过程中会出现阵痛，但整体趋势向好，处理好房地产企业破产问题需通过社会层面和法律层面相互协调，妥善化解矛盾。
参考文献：
1.朱锦清：《公司法学》（修订本），清华大学出版社2019年版。
2.最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年出版
3.最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社出版
4.最高人民法院民事审判第二庭：《企业改制、破产与重整案件审判指导》，法律出版社2018年出版。
5.吴光荣：《《民法典》背景下破产财产的范围及其规定》，载《法律适用》2022年第一期。
6.许德风：《论债权的破产取回》，载《法学》2012年第6期。
7.邹林海：《论出卖人在破产程序中的取回权—以所有权保留制度为中心》，载《上海政法学院学报（法制论丛）》2021年第4期。
8.王刚：《房地产企业破产中待履行商品房买卖合同的解除权研究》载《河北法学》2019年第2期。
9.勾雪峰：《执行异议之诉与破产程序衔接法律问题研究》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2021年第1期。
10.刘颖：《反思《破产法》对合同的处理》，载《现代法学》2016年第3期。